La rupture du contrat à durée déterminée : Facteur de précarisation. (lahcen Aghachoui) /1ère partie

Introduction 

Le droit de résiliation unilatérale est propre au seul contrat à durée indéterminée, contrairement au contrat à durée déterminée valablement souscrit, ne saurait prendre fin par la volonté de l’une des parties avant l’arrivée à terme librement choisi et par conséquent une telle rupture anticipée engage la responsabilité du générateur.

Dérogatoire, précaire, le CDD est un contrat d’adhésion, successif et non consensuel[1]. Or mise à part la période d’essai, la règle est que le contrat de travail à durée déterminée prend fin à la survenance à terme et de plein droit sans qu’il soit besoin d’un délai de préavis. L’exception est qu’il puisse être rompu avant terme et par voie de conséquence une indemnité pour brusque rupture injustifiée trouve sa cause.

A vrai dire, un CDD peut être conclu avec précision de termes dès sa conclusion dans le cas où la relation de travail ne pourrait avoir une durée indéterminée[2], il s’agit bien entendu des secteurs et des activités fixées strictement par la loi. Toutefois le recours au CDD vise les travaux pour lesquels dans certains secteurs d’activité, il est d’usage de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité exercée. En principe, il se peut qu’un CDD ne comporte pas de termes précis, dans ce cas le CDD a pour terme la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu. Or, nombreux sont les employeurs qui, en catimini recourent aux CDD en profitant de l’hétérogénéité du marché d’emploi, parfois usent de pratiques frauduleuses destinées à perdurer les CDD. Par ce biais, ils neutralisent le passage au CDI; soit l’employeur se débarrasse facilement des salariés sous divers prétextes, soit ceux-ci en consentent à l’offre moyennant la succession des CDD peu importe que leur droit soient lésés. Autrement dit, le CDD ne saurait être utilisé pour faire face à des besoins structurels de main–d’œuvres notamment dans la gestion de l’absentéisme.

En revanche, doit-t-on qualifier un CDD comme étant un passage obligé vers un CDI, ou bien il s’agit d’un véritable maintien du travail précaire ? L’objectif est de répondre aux besoins du marché et aux incertitudes qui pèsent sur l’avenir des entreprises. A ce titre, certains estiment qu’au nom de la flexibilité, la précarisation a été légalisée par le recours aux CDD réglementés par des textes eux-mêmes précaires. S’agit-il d’un dilemme auquel est confronté le législateur marocain ? En est-il conscient de l’équation lutter contre le chômage en assouplissant les modalités d’embauche, forger des contrats précaires à l’exception sans pour autant brider l’embauche ? La raison pour laquelle certains juristes et chercheurs plaident pour la suppression de CDD ; ils proposent, alors, l’instauration d’un contrat unique à durée indéterminée mais assorti d’une grande flexibilité en terme de rupture. De ce fait, faut-il favoriser la promotion des conventions collectives afin d’assurer la régulation des relations de travail, vu le caractère déficitaire et lacunaire du Droit de travail marocain et ce dans la mesure de juguler et réglementer le recours irrégulier au CDD ? Or, celles-ci connaissent un déclin inédit tenant à plusieurs facteurs, qu’en pensent, donc, les partenaires sociaux ? Alors qu’on s’attend à la promulgation de la loi sur les syndicats et la loi organique relative à la grève les syndicats, dans la même perspective, reprochent au patronat leur réticence récurrente vis-à-vis des conventions collectives et certaines pratiques largement critiquées et il nous semble que le patronat demeure y attaché.

A cet égard, pour dissiper le brouillard qui entoure la problématique et appréhender autant que cela se peut les tenants et les aboutissants du CDD à caractère précaire, il convient de traiter avec une vigilance extrême ces points comme suit :

1/ Impossibilité de rupture de CDD avant l’arrivée à terme

2/Les exceptions tenant à la rupture de plein droit du CDD 1/La faute grave (et la faute lourde)

B- Les cas de la force majeure : le séisme, inondation, incendie, pandémieDémission, consentement mutuel.

I.  L’impossibilité de la rupture du CDD avant l’arrivée à terme

Si le contrat à durée déterminée offre cependant une meilleure protection que le contrat à durée indéterminée en cours d’exécution, force est de constater qu’il existe en réalité une pluralité de CDD, sans doute excessive en raison de sa faible lisibilité et des risques de confusion conçus comme étant source d’inquiétude et d’insécurité juridique.  

A.L’existence du terme

Admis ou toléré parce qu’il stimule l’embauche, le CDD ne doit pas concurrencer le CDI. Il n’offre pas cependant un emploi durable lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. En effet, un CDD est conclu pour l’exécution d’une tache précise et temporaire et dans des cas limitativement énumérés[3]. De même, le principe d’équivalence régit la situation des parties en cours d’exécution, la rémunération ne peut être inférieure à celle que recevrait un salarié disposant d’un CDI à l’exception des avantages liée à l’ancienneté. Sa durée maximale est variable selon les types de CDD, il est tributaire aussi de la nature de l’activité en question et les différents secteurs. Assorti d’une période maximum et passer celle-ci, le contrat se transforme en un CDI[4].

Cependant le CDD ne doit se rompre avant terme, il est d’ordre public ni la convention s’il existe, ni le contrat de travail ne peuvent y déroger. En principe le souci de limiter la durée du CDD est conforme à la logique des contrats précaires. Or, vu l’intégration fragile des travailleurs dans le marché d’emploi[5], certains employeurs notamment dans le secteur des bâtiments et les travaux publiques recourent aux CDD, alors que la nature du travail qu’occupent les salariés exigent d’eux de passer à un CDI.

Dans la même perspective, le haut-commissariat au plan souligne que le taux des salariés qui ne possèdent pas un contrat peut s’élever à 76,4% dans le milieu rural et 47,6% dans le milieu urbain et chez les femmes salariées, le taux peut atteindre 43%. Cependant, ce contexte témoigne de l’hétérogénéité du marché d’emploi ce qui favorise le recours injustifié et frauduleux au CDD[6]. Ce procédé vise essentiellement à neutraliser l’ancienneté des salariés et échapper aux dispositions légales. Bref l’employeur ne se soucie guère de la nécessité impérieuse d’assurer la stabilité d’emploi en matière de travaux publics. La formule de l’embauchage pour la durée d’un chantier, par exemple, apparait à la foi équivoque et dangereuse car l’employeur désireux de se débarrasser d’un salarié au cours de travaux soutiendra alors qu’il s’agit en réalité d’un CDI avec droit de résiliation unilatérale prenant fin avec la fermeture du chantier. En effet, la durée des travaux dépend largement de l’initiative de l’employeur, du rythme imprimé et des moyens mis en action. Pourquoi faire supporter au salarié une telle indétermination ? Il appartient à l’employeur d’établir son calendrier pour pouvoir informer les salariés en temps utile. Ainsi, malgré la fermeture d’un chantier, les travaux publics se poursuivent, très souvent l’employeur conserve ses ouvriers pour les faire diriger sur un autre chantier[7].

De ce fait, la cour de cassation constate qu’il y avait présomption suffisante et que le caractère saisonnier des activités ayant été avancé par l’employeur juste pour se débarrasser des salariés dont il  veut s’en débarrasser. Ainsi, il résulte que le moyen de pourvoi qu’il s’agissait. En effet, en l’espèce d’un CDD pur et simple déjà prorogé antérieurement et parvenu à son terme « à L’origine le contrat de travail est un CDI et l’exception, il n’en est pas. Un salarié ayant travaillé plus de deux ans de manière continue témoigne que les deux parties sont liés par CDI, avoir confié à l’employeur l’exécution des marchés publics n’échappe pas à l’aspect continuel du travail et ne signifie guère que le travail est saisonnier».

La jurisprudence constitue un véritable garant de l’application de la loi dans le souci majeur est de déceler les abus de droit. De même, la solution jurisprudentielle doit protéger la partie la plus faible dans les relations  contractuelles du travail qui ne cessent de s’en pénaliser. Sachant que le marché d’emploi n’offre pas le plus souvent aux salariés un travail stable, la pandémie corona en est révélatrice, de larges franges sociales basculent dans la précarité soit de par la nature des secteurs de production qui ne sont pas suffisamment développés soit à cause du laxisme de l’Etat. Ce dernier doit y introduire une série de réformes économiques et sociales, tantôt pour moderniser le tissu économique et sociale qui se compose de plus de 90% des TPE et MPE, tantôt pour réduire la sphère du secteur informel qui génère d’importantes pertes fiscales à l’Etat.[8]

Néanmoins, le salarié doit bénéficier de la protection inhérente à un CDD appelé à s’achever à son terme et dans les possibilités de rupture anticipées sont strictement encadrées. Cependant si le contrat est maintenu au-delà de sa durée, il se transforme forcément en un CDI[9]. Dans ce cadre la cour de cassation a confirmé l’arrêt de la cour d’appel de Rabat et il en résulte que le premier et deuxième moyen en pourvoi invoqués par l’employeur restent infondés. En l’espèce, le salarié n’a pas abandonné de plein gré son emploi, son contrat de travail aurait commencé le 1/09/2008 et non pas 2009, ainsi il prendra fin le 30/06/2009. Or la partie défenderesse continue à travailler jusqu’à le 27/08/2009 sans que l’employeur puisse en justifier le départ présumé conformément aux dispositions de l’article 63 du code de travail et par voie de conséquence il s’agit d’un licenciement abusif.

La raison pour laquelle il faut invoquer le souci inverse consiste désormais à limiter le recours irrégulier aux contrats de courte durée, facteur de précarisation, car l’employeur ne fait que détourner la loi tout en restant dans la légalité. Cependant, ceci ne parvient pas à la connaissance du juge social.

Par conséquent, il s’aperçoit que la cour suprême doit exercer suffisamment de contrôles sur les juges de fond et ce pour assurer le passage de CDD au CDI afin de barrer le chemin devant les employeurs récalcitrants.

1 Omar Azzimane LE CONTRAT volume 1, 1995 Edition le fennec : page 74-75

2 Le contrat de travail est conclu pour une durée indéterminée, pour une durée indéterminée ou pour accomplir un travail déterminé. Le contrat à durée déterminée peut être conclu dans le cas où la relation de travail ne pourrait avoir une durée indéterminé. Le CDD peut être conclu dans certains secteurs et dans certains cas exceptionnels fixés par voie réglementaire après avis des organisations professionnelles et des organisations syndicales ou en vertu d’une convention collective de travail. Art 16

[3] Antoine MEZEAUD : Droit du travail ,2014LGDJ L’extenso édition, Domat droit privé page 365-366

[4] Toutefois, le contrat conclu pour une durée maximum d’une année devient un contrat à durée indéterminée lorsqu’il est maintenu au-delà de sa durée. Dans le secteur agricole, le CDD peut être conclu pour une durée de 6mois renouvelable à condition que la durée des contrats ne dépasse pas deux ans. Le contrat devint par la suite à durée indéterminée. ART 17

[5]  Un rapport dressé Pa le HCP le 26-02-2020 intitulé :la moitié de la population active au Maroc ne dispose ni de certificat scolaire ni de contrat de travail,54,9% qui ne possède pas un contrat de travail soit la moitié des salariés,26,5% bénéficie du CDI, soit un quand des salariés- 11,4% dispose du CDD et 5,8% ont un contrat oral ,15%des salariés travaillent gratuitement.

[6]  L’institut royal des études stratégiques déclare de son rapport du mois janvier 2020 intitulé : Marché d’emploi hétérogène en terme de demande et d’offre que 2,93 millions de salariés travaillent dans le noir, 2 ,34 million assistants familiers actifs sans indemnité -1,15 million sont des chômeurs.

[7]  ARRET de la cour de cassation n ° 709 en date de 16/05/2013, dossier social n° 305-5-2013

[8] Lachen AGHACHOUI, le déclin des conventions collectives en tant que source de Droit du travail marocain, mémoire pour l’obtention du master de recherche, faculté des sciences juridiques économiques et sociales sidi Mohamed ben Abdallah FES, Année universitaire 2014-2015  

[9] Arrêt de la cour de cassation n° 1620 en date de 19/12/2013, dossier social n° 1762/5/2012